ПРОТОКОЛ №6 заседания Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа

г. Москва 30 ноября 2012 года

Присутствовали:

Члены НКС при ФАС МО: от Федерального арбитражного суда Московского округа: Адамова В.Б., Шуршалова Н.А., Туманов В.Н., Завирюха Л.В., Зверева Е.А., Волков С.В., Петрова В.В., Петрова Е.А., Комолова М.В., Кузнецов В.В., Латыпова Р.Р., Новоселов А.В., Тетеркина С.И., Чучунова Н.С., Кобылянский В.В., Борзыкин М.В., Воронина Е.Ю., Кузнецов А.М., Буянова Н.В., Туболец И.В.; от Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: Корнеев В.А., Смола А.А.; от Девятого арбитражного апелляционного суда: Хвощенко А.Н.; от Десятого арбитражного апелляционного суда: Макаровская Э.П.; от Арбитражного суда города Москвы: Чуча С.Ю., Карпова Г.А., Никифоров С.В., Папелишвили Г.Н., Кузьминская Н.Ю.; от Арбитражного суда Московской области: Плешков Д.В., Зинурова М.В., Соловьев А.А., Кухта М.И., Лещенко А.И.; от Московской государственной юридической академии: Спектор А.А.; от Института государства и права Российской академии наук: Михайлов Н.И., Санникова Л.В., Лебедь К.А.; от Российской академии правосудия: Никитин С.В.; от Российской правовой академии Минюста России: Илюшина М.Н.; от Российской академии государственной службы при Президенте Российской Федерации: Блохин Ю.В.; от Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной Палате Российской Федерации: Романова В.В.

В заседании Научно-консультативного совета при Федеральном арбитражном суде Московского округа посредством системы видеоконференц-связи приняли участие: Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа; Тринадцатый и Четырнадцатый арбитражные апелляционные суды, Арбитражный суд Вологодской области, Арбитражный суд Мурманской области, Арбитражный суд Новгородской области, Арбитражный суд Псковской области, Арбитражный суд Калининградской области, Арбитражный суд Республики Карелия, Арбитражный суд Тверской области. 

Приглашены: Абсалямов А.В. – заместитель Председателя ВАС РФ.

Загиров Ф.В. – ответственный секретарь НКС при ФАС МО.

Повестка дня:

Вопросы применения процессуального законодательства и вытекающие из административных правоотношений.

Рассмотрение 1-го вопроса:

Слушали: Кузнецова А.М. с докладом по вопросу о наличии у суда кассационной инстанции права при отмене постановления апелляционного суда, рассматривавшего дело по правилам суда первой инстанции (п. 6.1 ст. 268 АПК РФ), отменить и решение суда и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Указал на наличие двух подходов, в поддержку которых приведены соответствующие аргументы. Доложил информацию по данному вопросу, поступившую из Федерального арбитражного суда Уральского округа.

Содокладчик  – Шпачева Т.В. (судья ФАС СЗО) отметила, что мнения судей по данному вопросу разделились. Но в основном поддерживается подход, согласно которому, суд кассационной инстанции вправе в таком случае отменить и решение суда и направить дело в суд первой инстанции. Привела аргументы в поддержку данного подхода, в том числе, о том, что суд надзорной инстанции в схожих случаях отменяет судебные акты, которые ранее уже были отменены.

Выступили:

Абсалямов А.В. обратил внимание на различные процессуальные полномочий суда надзорной инстанции и суда кассационной инстанции. Выразил сомнения о наличии у суда кассационной инстанции права отменять решение суда, которое было отменено судом апелляционной инстанции по безусловным основаниям, поскольку после перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции суд апелляционной инстанции фактически определяет порядок рассмотрения дела.

Корнеев В.А. обратил внимание на то, что после отмены постановления суда апелляционной инстанции, которым было отменено решение суда, фактически остается в силе решение суда, а при его незаконности констатировать данный факт следовало бы. Президиум ВАС РФ поступает именно таким образом, отменяя фактически отмененный судебный акт, потому что он также является незаконным, а акт, которым отменен данный судебный акт, более не существует. В противном случае возобновляется судебная сила судебного акта, который был отменен по безусловным основаниям. При отсутствии в законе четкого ответа на вопрос о том, в какой суд следует в таком случае передавать дело для рассмотрения, отметил, что, по его мнению, следует передавать в тот суд, который обеспечит больше процессуальных гарантий, а это суд первой инстанции.

Никитин С.В. обратил внимание на то, что предметом оценки в суде кассационной инстанции является судебный акт апелляционной инстанции, а при передаче дела в суд первой инстанции фактически ошибки придется исправлять суду первой инстанции.

Волков С.В. высказал мнение, что в некоторых случаях суду кассационной инстанции все-таки приходится передавать дело на рассмотрение суда первой инстанции, в частности, когда будет установлено, что суд апелляционной инстанции неправильно перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Рассмотрение 2-го вопроса:

Слушали: Буянову Н.В. с докладом по вопросу о том, является ли наличие действующего решения (или требования об уплате налогов) налогового органа (не признанного недействительным в установленном порядке и не отмененного вышестоящим органом), согласно которому с налогоплательщика взысканы налоги (пени, штрафы) обстоятельством, препятствующим удовлетворению заявления о возврате налогов (пени, штрафа), которые, как полагает налогоплательщик, являются излишне (незаконно) взысканными. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Содокладчик – Блинова Л.В. (судья ФАС СЗО) поддержала второй подход, согласно которому налогоплательщик самостоятельно определяет способ защиты своих прав.

Выступили:

Корнеев В.А. отметил, что, в проекте Постановления Пленума ВАС РФ по применению части первой Налогового кодекса Российской Федерации содержатся положения, которые исходят из возможности обращение налогоплательщика в суд с требованием имущественного характера при наличии неотмененного (либо не оспоренного) решения налогового органа.

Абсалямов А.В. обратил внимание на положения Постановления Пленума ВАС РФ №65 от 18.12.07, согласно которым самостоятельное имущественное требование о возврате налога подлежит рассмотрению по существу.

Соловьев А.А. также поддержал вторую позицию и указал на то, что практика по данному вопросу единообразна.

Рассмотрение 3-го вопроса:

Слушали: Воронину Е.Ю. с докладом по вопросу о том, следует ли при рассмотрении вопроса о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков в связи с незаключением контракта устанавливать причины, по которым необходимые для заключения контракта документы не были представлены. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Содокладчик – Подвальный И.О. (судья ФАС СЗО) поддержал первый подход о необходимости выяснять причины, по которым необходимые для заключения контракта документы не были представлены.

Выступили:

Санникова Л.А. согласилась с первым подходом, поскольку для применения санкций необходимо выяснять причины недобросовестного поведения участника государственного заказа. 

Илюшина М.А. обратила внимание на межотраслевой характер правоотношений при том, что санкции носят административный характер.

Туболец И.В. призвала разделять отношения на публично-правовые (до заключения контракта) и гражданские (после заключения контракта). Само название данного реестра указывает на то, что должен быть элемент недобросовестности в поведении поставщика и, следовательно, это необходимо устанавливать.

Адамова В.Б. отметила, что существующий порядок заключения контрактов в электронной форме - это цепочка юридических и фактических действий и на определенной стадии может произойти сбой. В результате этого сбоя может быть сорвано заключение государственного контракта, что послужит основанием для обращения заказчика в уполномоченный орган с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрение 4-го вопроса:

Слушали: Борзыкина М.В. с докладом по вопросу о том, является ли включение в проект договора (являющийся приложением к аукционной документации) условий о том, что лица, впервые использующие участок, освобождаются от оплаты аренды в течение 2 месяцев, а претенденты, которые ранее использовали участок, должны оплатить фактическое использование земельного участка в размере стоимости такого пользования по итогам проведения торгов, установлением преимущественных условий для лиц, впервые заключающих договор на пользование земельным участком, в сравнении с претендентами, использовавшими ранее земельные участки. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Содокладчик – Подвальный И.О. (судья ФАС СЗО) обратил внимание, что в судах округа таких дел не встречалось. Несмотря на то, что практика в Московском округе едина и исходит из первого подхода, обратил внимание на ряд аргументов в поддержку второй позиции.

Выступили:

Адамова В.Б. обратила внимание на то, что данные дела были обременены большим количеством фактических обстоятельств, что, скорее всего, и привело к тому, что дела не были переданы на рассмотрение Президиума ВАС РФ. Поэтому и сложилась такая практика.

Илюшина М.А. предположила, что в данном случае смешаны несколько договорных оснований возникновения правоотношений. Последующие обязательственные правоотношения не могут изменить отношения, возникшие из вещных прав.

Рассмотрение 5-го вопроса:

Слушали: Туболец И.В. с докладом по вопросу о том, является ли нарушением установленного порядка условие проекта государственного контракта (являющегося приложением к запросу котировок) о том, что в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, цена государственного контракта снижается на сумму НДС без изменения предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Содокладчик – Афанасьев С.В. (судья ФАС СЗО) обратил внимание, что практика по данному вопросу в судах округа отсутствует. В то же время признал второй подход более правильным.

Выступили:

Илюшина М.А. обратила внимание на то, что цена договора является существенным условием договора.

Корнеев В.А. отметил, что лицо, находящееся на упрощенной системе налогообложения, не является плательщиком НДС, и не становится таковым вследствие заключения государственного контракта. В такой ситуации правовые основания для первой позиции более очевидны. Неравенство между обычными налогоплательщиками и лицами, находящимися на упрощенной системе налогообложения, заложено в законе.

Рассмотрение 6-го вопроса:

Слушали: Воронину Е.Ю. с докладом по вопросу о том, подлежит ли привлечению к административной ответственности индивидуальный предприниматель, если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что индивидуальный предприниматель в момент совершения административного правонарушения имел статус индивидуального предпринимателя, но к моменту привлечения его к административной ответственности такой статус утратил. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Выступили:

Подвальный И.О. поддержал первый подход.

Корнеев А.А. поддержал позицию о том, что состав определяется на момент совершения административного правонарушения. На момент совершения правонарушения физическое лицо обладало статусом индивидуального предпринимателя. Подведомственность определяется на момент совершения административного правонарушения.

Рассмотрение 7-го вопроса:

Слушали: Завирюху Л.В. с докладом по вопросу о том, нарушает ли основополагающие принципы российского права и публичного порядка рассмотрение третейским судом заявления юридического лица, который является учредителем ассоциации, при которой создан постоянно действующий третейский суд. Обратила внимание на то, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума ВАС РФ №4011/12 от 18.09.12 не высказался по тем вопросам, по которым дело было передано на рассмотрение Президиума ВАС РФ.

Выступили:

Романова В.В. поддержала вторую позицию.

Илюшина М.А. обратила внимание на важность поставленного вопроса, поскольку на практике получили широкую популярность недобросовестные действия участников третейского судопроизводства, направленные на затягивание дела. Необходимо разграничивать независимость третейского суда и независимость третейских судей. Для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда необходимо наличие заинтересованности и зависимости конкретного третейского судьи. Финансирование третейского суда за счет средств учредителей не свидетельствует об отсутствии независимости и беспристрастности конкретных третейских судей.

Афанасьев С.В. обратил внимание на имеющееся постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.12 №16541/11, в котором содержится толкование норм процессуального права о рассмотрении дела третейским судов. Важным является вопрос о том, являются ли стороны судебного разбирательства членами ассоциации, которая учредила третейский суд.

Смола А.А. отметила, что в указанных постановлениях Президиум ВАС РФ сформулировал критерии установления наличия либо отсутствия беспристрастности, которые должны устанавливаться применительно к каждому делу. Существуют объективные и субъективные критерии беспристрастности. Сформулировать абстрактный подход к разрешению поставленного вопроса достаточно сложно.

Рассмотрение 8-го вопроса:

Слушали: Завирюху Л.В. с докладом по вопросу о том, препятствует ли рассмотрению дела в третейском суде то обстоятельство, что исковое заявление в третейский суд подписано лицом, который на момент обращения с заявлением является судьей данного третейского суда. Докладчик обозначил имеющиеся в практике подходы и высказал аргументы в поддержку каждого из подходов.

Выступили: Романова В.В. поддержала вторую позицию.

Рассмотрение 9-го вопроса:

Слушали: Латыпову Р.Р. с докладом по проблемам, возникающим при разрешении споров о проверке законности решений Наблюдательного совета Некоммерческого партнерства «Совет рынка и организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью». Докладчик озвучил правовую позицию членов НКС при ФАС МО Клейн Н. И. и Гутникова О.В.

Выступили: Никитин С.В. высказал мнение, что принятие такого рода решений является публичной функцией и, следовательно, такие решения подлежат оспариванию в порядке главы 24 АПК РФ.

Корнеев В.А. согласился с тем, что, реализуя публичные функции, выносится решение, которое подлежит оспариванию в порядке главы 24 АПК РФ.

Латыпова Р.Р. обратила внимание, что законом не предусмотрено закрепление за Наблюдательным советом Некоммерческого партнерства «Совет рынка и организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью» полномочий по принятию подобных решения в рамках реализации публичных функций.

Решили: вынести принятие рекомендаций по поставленным вопросам на расширенное заседание Президиума Федерального арбитражного суда Московского округа (с участием представителей ВАС РФ и судов Московского судебного округа).

Председатель Научно-консультативного совета В.Б. Адамова
Ответственный секретарь Ф.В. Загиров